Wir sehen hier zwei Wahlplakate. Jeweils halten ein Mann und eine Frau schützend die Hände über Kinder. In einem Falle sahen deutsche Gerichte bis hinauf zum Bundesgerichtshof die strafbare (§ 86a StGB) Verwendung eines nationalsozialistischen Symbols, des sog. Hitlergrußes. Ein Mann hebt seinen rechten Arm. Allerdings die abgebildete Frau auch. Und unter diesem symbolischen Dach sitzen Kinder.
Zur Verurteilung führte das zweite Plakat. Wegen des ersten gab es nicht einmal polizeiliche oder staatsanwaltliche Ermittlungen. Wie das? Die Antwort liegt auf der Hand: das erste Plakat wurde von der CDU verwendet, das zweite von einem AfD-Politiker. Die Begründung der Verurteilung ist, man kann es nicht anders sagen, hanebüchen. In dem von den beiden Armen gebildeten symbolischen Dach habe der verurteilte Politiker Möller einen Hitlergruß des abgebildeten Mannes erkennen müssen. Deswegen hätte er die Plakate nicht verwenden dürfen. Warum das übrigens auf dem CDU-Plakat nicht so zu sehen sein soll, bleibt im Dunkeln. Vor allem aber muss man sich gedanklich schon Gewalt antun, wenn man in der Armhaltung jenes abgebildeten Mannes den sogenannten Hitlergruß sehen will. Denn der nach schräg oben abgestreckte Arm kommt bei dieser Geste aus dem gestreckten Schultergelenk und zeigt vor allem schräg nach vorn oben. Ein Beispiel:
Bevor mich jetzt ein politisch korrekter Zeitgenosse mit eher überschaubarer politischer Bildung oder gar ein übereifriger Staatsanwalt strafgerichtlicher Aburteilung zuführen will, sei ihm ein Blick in das Strafgesetzbuch empfohlen. Denn gem. § 86a Abs. 3 in Verbindung mit § 86 Abs. 4 StGB ist die Abbildung nationalsozialistischer Symbole straflos, „wenn die Handlung der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen, der Kunst oder der Wissenschaft, der Forschung oder der Lehre, der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte oder ähnlichen Zwecken dient.“
Der abgebildete Mann indessen reißt eben den Oberarm nicht bis ganz nach oben im Schultergelenk, reckt ihn auch nicht schräg nach vorne, sondern gerade zu der gegenüberstehenden jungen Dame, deren ebenfalls so ausgestreckten linken Arm mit ausgestreckter Hand er an der Spitze berührt. Auch ist die gesamte abgebildete Situation Lichtjahre von der Situation eines grüßenden Menschen, gleich ob winkend, militärisch grüßend oder eben den sogenannten deutschen Gruß, wie das historisch richtig heißt, ausführend. Und es kommt hinzu, daß nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mehrdeutige Äußerungen stets zugunsten des Betreffenden so auszulegen sind, daß sie in den rechtlich unbedenklichen Bereich eingeordnet werden können. Es sollte eigentlich selbstverständlich sein, daß dies auch nicht nur für die verbale, sondern auch für die nonverbale Kommunikation gilt. Selbst wenn man die Interpretation der Abbildung als Hitlergruß nicht gleich für völlig abwegig hält, sondern zumindest für so interpretierbar hält, dann müsste man mit dem Bundesverfassungsgericht zugunsten des Angeklagten davon ausgehen, daß diese Abbildung nicht als – versteckter – Hitlergruß zu sehen ist.
Man muss sich vor allem fragen, wie es sein kann, daß die Richter einer Strafkammer des Landgerichts Frankfurt/Oder und die Richter des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs zu einer solchen Entscheidung kommen konnten. Die Entscheidung des Falles hing ja nicht von Rechtsfragen ab, sondern davon, wie man tatsächlich diese Abbildung auffasst, als Hitlergruß oder als harmlose Geste. An dieser Stelle kommt der hermeneutische Begriff vom sogenannten Vorverständnis des Juristen ins Spiel. Gemeint ist damit grob gesagt, mit welchem Erfahrungshorizont und welcher kulturellen Prägung ein Jurist ausgestattet ist. Davon hängt es ab, mit welchem Inhalt er bei der Auslegung von Gesetzen unbestimmte Rechtsbegriffe füllt.
Beispiele für unbestimmte Rechtsbegriffe:
- Fahrlässigkeit (z.B. §§ 222, 229 StGB; §§ 276, 823 BGB)
- Üblicher Gebrauch iSv. § 434 Abs. 3 Nr. 2 BGB
- Gefahrbegriff im Polizeirecht
- Unzuverlässigkeit im Gaststättenrecht
- Treu und Glauben nach § 242 BGB
Die Fahrlässigkeit, gerade auch in ihren Abstufungen von leichter bis grober Fahrlässigkeit wird wohl von jedem Menschen zumindest in Nuancen, und auf die kann es in Rechtsfällen ankommen, unterschiedlich gesehen. Ein stets zur Vorsicht ermahnter junger Mensch empfindet das vielleicht doch etwas anders, als ein eher mit dem Prinzip des laissez faire aufgewachsener Altersgenosse.
Aber auch gesellschaftliche, kulturelle und vor allem politische Einstellungen kann auch ein Jurist nicht ausblenden, wenn er einen Rechtsfall bearbeitet und dabei zunächst, wie immer, den Sachverhalt feststellt. Natürlich sind Richter von Verfassungs wegen, aber auch von alters her und in aller Regel neutral. Dies erfährt jedoch gerade in unserer politisch so aufgeladenen Zeit durchaus Ausnahmen. Die Politik versucht immer stärker, auf den Staatsapparat einzuwirken. Bei den Beamten ist das kein Problem, denn sie sind grundsätzlich weisungsgebunden. Was dabei manchmal herauskommen kann, zeigen ja die Hervorbringungen der Verfassungsschutzämter. Aber auch die in jüngster Zeit verstärkten Bemühungen des Bundesministeriums der Verteidigung, im Zuge des allfälligen „Kampfs gegen rechts“ die Truppe „auf Vordermann zu bringen“, indem die Anforderungen des Soldatengesetzes an die Treue zur Verfassung weiter verschärft werden und dabei das Grundrecht der Meinungsfreiheit mehr und mehr unter die Räder gerät.
Nun kann man in der Tat Richtern keine Weisungen erteilen, wohl zum Leidwesen so mancher Politiker. Indessen muss man das nicht in allen Fällen. Ein Staatsanwalt oder auch eine junge Richterin, die etwas werden wollen, was sich natürlich auch finanziell auswirkt, kann leicht der Versuchung unterliegen, so zu entscheiden, daß es politisch genehm ist. Da muss dann eben das juristische Gewissen schweigen. Keinem Zweifel unterliegen kann, daß die Richter der obersten Gerichtshöfe des Bundes in gewissem Maße politisch konditioniert sind. Sie werden ja schließlich von einem aus Politikern zusammengesetzten Gremium ausgewählt. Denn
Art. 95 GG schreibt vor:
(1) Für die Gebiete der ordentlichen, der Verwaltungs-, der Finanz-, der Arbeits- und der Sozialgerichtsbarkeit errichtet der Bund als oberste Gerichtshöfe den Bundesgerichtshof, das Bundesverwaltungsgericht, den Bundesfinanzhof, das Bundesarbeitsgericht und das Bundessozialgericht.
(2) Über die Berufung der Richter dieser Gerichte entscheidet der für das jeweilige Sachgebiet zuständige Bundesminister gemeinsam mit einem Richterwahlausschuß, der aus den für das jeweilige Sachgebiet zuständigen Ministern der Länder und einer gleichen Anzahl von Mitgliedern besteht, die vom Bundestage gewählt werden.
Es versteht sich von selbst, daß dieses Gremium von den im Parlament vertretenen Parteien beschickt wird, die genannten Landesminister sind ohnehin jeweils Parteipolitiker. Nach der derzeitigen Unsitte, der AfD die nach ihrer parlamentarischen Stärke zuständigen Sitze auch in diesem Ausschuss zu verweigern, ist natürlich klar, daß die obersten Bundesrichter auf Vorschlag der jeweiligen Parteien, praktisch Unionsparteien, Sozialdemokraten und Grüne in ihre Ämter gekommen sind. Man braucht nicht viel Fantasie um sich vorzustellen, daß auch dies das sogenannte Vorverständnis dieser Richter prägt. Hinzu kommt ganz offensichtlich die gerade in akademischen Kreisen grassierende Psychose der politischen Dextrophobie. Es gehört nachgerade zum guten Ton, mit Entrüstung bis Verachtung über die sogenannten Rechtspopulisten, Menschenfeinde und Demokratieverächter zu sprechen. Das prägt Richter, insbesondere wenn sie wie die meisten aus dem Bildungsbürgertum stammen, das im allgemeinen nicht dazu neigt, sich vom Mainstream zu entfernen.
Eine Entscheidung wie die hier besprochene indessen fällt derartig aus dem Rahmen, daß man als Jurist geneigt ist, vom Fremdschämen zu sprechen. Die Interpretation der Geste auf dem Wahlplakat des AfD-Politikers als Hitlergruß ist sachlich derartig abwegig, daß man in der Tat nur noch mit dem Kopf schütteln kann. Die Interpretation als Hitlergruß hat eine verzweifelte Ähnlichkeit mit den unsäglichen Pennälerwitzen, welche die Szene beschreiben, daß ein Psychologe im Rorschachtest für den Probanden geometrische Formen auf ein Blatt Papier zeichnet und ihn fragt, was er da sieht, und der Proband erklärt, er sehe lauter nackte Frauen. Doch die wackeren Kreuzfahrer gegen die braunen Untoten, deren Wiedererwachen es zu verhindern gilt, können durch die Sehschlitze ihrer Topfhelme ihre Umgebung nur schemenhaft erkennen und schlagen deswegen auf alles ein, was sich bewegt. Da sie sich im Entscheidungskampf gegen das Böse wähnen, ist alles niederzumachen, was sich nicht in den eigenen Reihen befindet. Vielleicht erleben wir aber gerade auch die Wiederkehr der (un)heiligen Inquisition.